2010年5月，某县食品药品监管局执法人员在日常监督检查中发现，××医药公司从某某橡胶制品公司购进天然胶乳橡胶避孕套共360盒，后以2.9元／盒价格销售给一家药店20盒，药店已售1盒，剩余19盒；销售给一家卫生院和中医院各24盒，均已销售完毕。××医药公司获销售货值197.20元。该批天然胶乳橡胶避孕套实物包装型号规格标明为浮点型，但实际是无浮点型。
2010年6月，该局向××医药公司送达《听证告知书》，告知其涉嫌经营不合法定要求的天然胶乳橡胶避孕套，违反了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第三条的规定，拟做出没收天然胶乳橡胶避孕套19盒及违法所得197.20元、罚款50000元的行政处罚。××医药公司未要求听证，某县食品药品监管局遂做出行政处罚决定书。××医药公司服从处罚，遂缴纳了罚款和违法所得款。
2010年8月，××医药公司以橡胶制品公司为被告向法院提起买卖合同诉讼，诉请橡胶制品公司承担上述损失的赔偿责任。
2011年7月，橡胶制品公司认为某县食品药品监管局对××医药公司做出的行政处罚决定，只送达《听证告知书》而未送达《行政处罚事先告知书》程序违法，且与其有利害关系，遂向法院提起行政诉讼，请求予以撤销。
一审法院认为程序合法，判决驳回其诉讼请求。二审法院认为属于“程序瑕疵”，对案件的审理不产生实质影响，判决驳回上诉、维持原判。法院再审认为程序违法，判决撤销一审判决、二审判决和某县食品药品监管局做出的行政处罚决定。
行政处罚程序是行政主体依法对行政相对人的违法行为做出处罚决定的操作过程。行政处罚程序的意义在于，保障行政处罚的合法性和有效性，保护行政相对人的合法权益。事先告知和听证告知是行政处罚中两个非常重要的法定程序，食品药品监管部门如果未告知行政相对人陈述和申辩的权利，行政处罚就不能成立。下面笔者结合相关法律规定对该案做一分析。
听证告知和事先告知的适用
食品药品监管行政处罚事先告知，是指食品药品监督管理部门在做出行政处罚决定之前，依照规定要求，告知当事人将给予行政处罚决定的事实、理由、依据和依法享有陈述、申辩权利的行政行为。《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在做出行政处罚决定之前，应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”《食品药品行政处罚程序规定》第三十六条第一款规定：“食品药品监督管理部门在作出处罚决定前应当填写行政处罚事先告知书，告知当事人违法事实、处罚的理由和依据，以及当事人依法享有的陈述、申辩权。”第二款规定：“食品药品监督管理部门应当充分听取当事人的陈述和申辩。当事人提出的事实、理由或者证据经复核成立的，应当采纳。”由此可见，食品药品监管部门在做出行政处罚决定前，填写并送达《行政处罚事先告知书》，告知当事人违法事实、处罚的理由和依据以及陈述权、申辩权，是其法定行政义务。被处罚的行政相对人根据食品药品监管部门告知内容，再决定是否行使《行政处罚法》第三十二条赋予的陈述申辩权。
食品药品监管处罚听证程序，是指食品药品监督管理部门在做出行政处罚决定之前，依当事人申请，按照法定形式，听取当事人的陈述、申辩，并进行质证的程序。根据《行政处罚法》第四十二条第一款规定，行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，除此之外，无须告知当事人听证。
因当事人在听证程序中享有陈述申辩权，在接到事先告知后也享有陈述申辩权，于是会出现听证告知可否代替事先告知的问题。对此，当前有两种不同观点：
第一种观点认为，听证权已经包含陈述权和申辩权，被处罚人一旦放弃听证，也就丧失了陈述权和申辩权，同时，也就没有必要再行事先告知陈述和申辩。第二种观点认为，听证告知与事先告知是两个不同程序，听证告知由《行政处罚法》第四十二条规定，而事先告知由《行政处罚法》第三十一条规定，所以，前者不能涵盖后者，听证程序不能代替事先告知程序，被处罚人放弃听证权利后，还可以继续行使陈述权和申辩权。
笔者赞同第二种观点。根据《行政处罚法》有关规定，事先告知和听证告知都是行政机关在做出行政处罚决定前必须履行的法定义务，但两者是有区别的。听证告知以“做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”为法定条件，而事先告知陈述权、申辩权，适用任何行政处罚程序。当事人未要求举行听证，行政机关又未另行事先告知陈述权、申辩权的，行政相对人的陈述权和申辩权就容易落空，这不符合《行政处罚法》保护行政相对人的合法权益的立法宗旨。
本案中，某县食品药品监管局在做出行政处罚决定前，虽然已经告知××医药公司有要求听证的权利，但因该医药公司放弃听证，某县食品药品监管局又未另行事先告知陈述申辩权，结果，其在该医药公司没有放弃陈述申辩权的情况下做出了行政处罚决定，这显然违反了《行政处罚法》第三十一条的规定。
“程序瑕疵”与“程序违法”的适用
“程序瑕疵”是行政法学理论上的用语，通常是指某一行政行为在程序上存有微小的缺点。“程序瑕疵”虽不否定“程序违法”，但认为是很轻微的程序违法，对行政相对人的实体权利并不产生影响。
实践中经常会遇到这样的行政处罚案件：行政机关做出的有些行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，只是程序上有所缺陷，如执法人员在现场检查时未向行政相对人出示执法身份证件，到场调查只有1名执法人员等。这些缺陷虽然也违反了法定程序，但并不影响行政处罚决定在实体上的合法性，对此，如果予以撤销，将会使违法者逃脱法律责任，而使公共利害受到损害，且不利于提高行政效率，因此，“程序瑕疵”理论对审判实践是有指导意义的。但现行的行政法律和行政诉讼法律尚无“程序瑕疵”的规定，因此，在行政审判中使用“程序瑕疵”一词对轻微的程序违法行为进行定性缺乏法律依据。
根据2014年修订的《行政诉讼法》第七十四条规定，“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。这条规定具有“程序瑕疵”的含义，但不限于“程序存有微小缺点”。在行政处罚案件中，“程序瑕疵”应当依法表述为“程序轻微违法”。适用这条规定不撤销行政处罚决定，应当注意同时具备两个基本条件：一是行政处罚程序轻微违法，二是对原告（被处罚的行政相对人）的权利不产生实际影响。
事先告知陈述申辩是任何行政处罚的必经程序，听证告知是《行政处罚法》第四十二条规定处罚案件的必经程序，行政机关事先未告知行政相对人陈述申辩，不能认为只是“程序存有微小缺点”的“程序瑕疵”，也不能认为是“程序轻微违法”，因此，听证告知与事先告知两个法律程序不能互相代替。上述案件中，某县食品药品监管局只送达《听证告知书》而未送达《行政处罚事先告知书》，最终导致××医药公司陈述、申辩的权利未能得到保障，所以法院再审予以撤销。
